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全国法院系统第三十一届学术讨论会二等奖之一
作者:陈晓辉 成文武  发布时间:2021-11-10 18:11:25 打印 字号: | |

民事执行与刑事追缴退赔竞合下

执行顺序的司法实践考察

                ——以整体主义为分析方法

 

论文提要:

作为维护公平正义这一道防线上的最后一环,强制执行被誉为“更高一层、更抽象、涉及整个‘个别强制执行法’最棘手的问题”。“执行乱、乱执行;执行难、难执行”这个难题一直困扰着我国司法实务界,究其原因,离不开执行竞合乱象的束缚。学术界和实务界研究民事执行竞合的文章不胜枚举,但提及民事执行与刑事执行(如追缴退赔)竞合的研究凤毛麟角。最高人民法院于2014年11月5日发布了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑执规定》),作为补偿性制裁,该规定虽然明确了刑事裁判涉财产部分执行顺序的有关问题,但未明确追缴赃物赃款与优先受偿权、优先受偿权的内部顺序等问题,且已然在事实上排除了相关民事救济的适用。

本文以3件典型案例和127件执行文书为研究对象,分别从微观层面和宏观层面出发,由3件典型案例触发表层困惑,继而带着困惑分析样本的基本情况,进而梳理出民事执行与刑事追缴退赔竞合时执行顺序争议问题,检讨焦点问题,分析凸显原因,最后提出运用整体主义的分析方法去完善民事执行与刑事追缴退赔竞合下的执行顺序。

主要创新点

第一:本文通过运用案例分析法、实证分析法、理论分析法等研究方法,从民刑竞合的3件典型案例出发,以人工统计的全国201411月至20195127例涉“退赔”、“追缴”的执行异议裁定作为研究样本进行统计分析,重点统计异议主体、内容及其审查结果等方面,梳理出民事执行与刑事追缴退赔竞合时执行顺序争议问题,通过理论困境、立法困境分析刑事追缴退赔存在的问题,进而检讨反思民刑竞合下债权受偿顺序受阻源于制度、质效、程序等方面,冀益于理论研究与司法裁判。

第二、本文运用“整体主义”的视角、语境及进路,以之打破退赔被害人损失绝对优先普通民事债权的传统思维,厘清追缴赃物赃款与善意第三人抵押权的先后关系,补全一般优先权与特别优先权执行顺序的立法空白,希望通过“整体主义”分析视角,探索一条合乎理性的完善之路。


 

 

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑执规定》)第13条1明确了刑事裁判涉财产部分执行顺序的有关问题,如规定民事执行与刑事执行竞合时的执行顺序,以及执行顺序的相关制度。但,关于“排除范围何以界定”、“不属于管辖范围的案件何以进行合理的民事程序衔接”、“民事诉讼的物权、债权等权益何以分配”等无详细规定,导致司法实践产生做法不一的乱象。作为典型的民刑交叉案件,刑事涉财产部分执行类案件不仅涉及刑事财产执行,还涉及民事物权、债权等财产执行。面对司法实践中出现的新情况新问题,不少学者将目光投向债权优先受偿顺序,如图一所示。无论是同等顺位说2担保物权优先说3劳动债权优先说4、还是超级优先地位说5,都旨在突破担保债权优先受偿规定。债权受偿顺序如何确定,及其何时变更,不仅事关理念考量,还涉及规范、技术等诸多维度权衡。“基于风险分配结果的担保债权优先受偿制度并非绝对、更非完美,而是赖于制度变迁中形成的相对有效平衡”6。在司法实践中,欲打破担保债权优先受偿于劳动债权、侵权债权的制度修补,可运用“整体主义”思维探索完善之路。

 

“执行竞合有民事执行之间、民事执行与刑事执行之间、民事执行与行政执行之间的竞合等多种形态。”7本文仅从执行程序角度来讨论分析民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序的处理,简言之,就是在被执行人需同时承担刑事追缴退赔责任和民事责任的案件中,其财产不足以清偿时的债权受偿顺序。

一、管窥:刑事追缴退赔在执行程序中的现状透视

为深入揭示刑事追缴退赔在执行程序中的运行现状,本文以3例典型案件和127份执行文书为研究对象,从微观、宏观层面分析,深入考察民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序的实际情况。

(一)案例管窥:由三则典型案例触发的表层困惑

笔者选取三则典型案例,其最能反映当前制度设置下,民事执行与刑事追缴退赔竞合下内部执行顺序与外部执行顺序的实践混乱。

 

 

图二:民事执行与刑事追缴退赔竞合典型案例

 

 

 

 

1.困惑一:退赔被害人损失是否绝对优先普通民事债权?

“案例一”8)中,合法借款人黄某已对非法集资人李某及其公司提起了民事诉讼,但因被执行人李某涉嫌集资诈骗罪,基于退赔被害人损失的执行顺序优于普通民事债权的法律规定,便选择绕过民事执行直接以被害人身份参与刑事执行分配。若黄某选择申请民事执行,即便积极配合法院查封、扣押被执行人李某的财产,最终也可能因执行顺序的劣势地位而分配不到任何财产。即便刑事诉讼发生在该民事诉讼之后,被害人的损失亦可基于执行顺序的优势地位优先受偿。此外,根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》9条9规定,退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务,由“一般优先”的表述可见,有关部门已意识到这个问题。因此,我们不得不深思:退赔被害人损失绝对优先普通民事债权合理与否?

2.困惑二:追缴赃物赃款与优先受偿权的顺序问题

“案例二”10中,不知情的小贷公司对第一套赃物房产享有抵押权,属优先受偿权。那么,对于第一套赃款房产的拍卖款,善意第三人的抵押权与追缴赃物赃款之间的执行顺序应该如何?刑事追缴退赔分为两大部分,一是追缴赃物赃款,二是退赔被害人损失。《刑执规定》13条仅规定退赔被害人损失与优先受偿权的执行顺序问题,即优先受偿权优于退赔被害人损失,但未提及追缴赃物赃款与优先受偿权的执行顺序问题。根据《刑执规定》11条10)规定,若赃物赃款属于善意取得,不予以追缴,但未明确追缴赃物赃款与优先受偿权之间的执行顺序。

3.困惑三:优先受偿权的内部顺序问题

“案例三”11)中,何某的建设工程款属优先受偿权,工人的劳动报酬也属优先受偿权,那么,关于被执行人董某的应收账款,谁优先受偿?《刑执规定》第13条仅规定外部的执行顺序,如优先受偿权与普通民事债务、退赔被害人损失的先后关系,但未规定内部的执行顺序,即不同优先权之间应一视同仁抑或有先后之分。

(二)样本管窥:涉追缴退赔执行异议运行情况分析

鉴于本文的研究对象是民事执行与刑事追缴退赔竞合下的执行顺序,而有关执行竞合主要集中在刑事追缴退赔案件,并具体体现在涉刑事追缴退赔的执行异议中。因此,笔者选择以中国裁判文书网上公开的127件执行文书12为考察样本,旨在从执行异议中发现追缴、退赔与其他民事债权争议的问题。

1.异议事由多元化。样本案件中,异议事由集中于赃款认定、主张善意取得、主张优先受偿权等类型。涉及民事执行与刑事追缴执行顺序的异议比例最高,一共43%,其中,主张善意取得占26%,主张优先受偿权占17%。这反映出异议申请人对现有制度下民刑交叉案件执行顺序较高的诉讼意愿。

 

2.异议结果异质化。如图四所示,只有善意取得认定(33件)经过了实质审查,听取异议人和异议相对方双方意见后作出裁定。其他异议案件(94件)没有经过实质审查,大部分单独审查异议人意见后作出裁定。这在一定程度上反映了执行异议的处理标准不一。

 

3.刑事裁判情况严重分化。如图五所示,刑事追缴退赔所涉及的判项有六种,从可执性来看,判项明确具体、具有可执性的案件有64件,如第1、3、5种情形;判项不够明确具体、要结合审理查明事实才具可执行性的案件有50件,如第2、6种情形;判项不明确具体、根本无相应判项、不具可执性的案件有13件,如第4种情形。从判项可执行性差异可以反映出刑事追缴退赔在执行中的不确定性。

 

通过上述分析可见,民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序矛盾尖锐,而刑事裁判的可执行性差异及相关执行异议审查处理标准不一更是加剧冲突。

二、剥茧:刑事追缴退赔在执行程序中的运行困境

为深入考察民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序的司法实践运行情况,需分析刑事追缴退赔在执行程序中与受偿顺序相关的问题,具体如下:

(一)理论困境:追缴退赔的界域模糊

退赔执行顺序、参与分配等问题主要归结于刑事追缴退赔性质界定不清。

.追缴退赔与民事救济是否相互冲突。如果执行标的系涉案财物,因被害人选择民事程序救济,而非选择刑事程序追缴,故不具优先受偿权。该种仅以形式上的程序适用来判断被害人相应权利属性,未对追缴退赔本身的性质作实质界定的实务操作,其合理性有待商榷。

.退赔义务是否属于债务。现行法律未明确规定被害人是否具备参与民事执行分配的法律地位,但《刑执规定》明确了退赔被害人损失与其他民事债务的执行顺序。该规定显然设想二者可同时执行,亦间接肯定退赔被害人损失应属被执行人债务范畴。实务中排除被害人参与民事执行分配显然不妥,因退赔具有刑事性而排除其属侵权之债属性的观点缺乏理论支撑。实务中对刑事退赔款与民事赔偿能否进行抵消的不同审查处理结果,也反映出退赔实质上是否属债务的分歧。

.追缴、退赔与民事债务执行顺序混乱。《刑执规定》第13条明确被执行人同时承担刑事、民事责任时,“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”,依据为“刑事案件的被害人无法预测,甚至无法避免侵害事实的发生,由此产生的损害后果只能通过追缴或退赔救济”。13那么,是否对财产遭受损失无法预测、避免是刑事案件的特有属性?当公权力介入时,是否仅刑事被害人的财产权利主张具有唯一性?答案显然是否定的,一般民事侵权案件的受害人同样对财产损失无法预测和避免,如民事债务人不主动履行债务,民事债权人亦只能通过申请强制执行实现债权。

(二)立法困境:现行法律保障不足

1.关于债权人请求的思考。“立法思维的‘宜粗不宜细’易给司法实践造成朦胧甚至困惑”14,主要体现为债权人请求环节的缺失,《刑执规定》没有在民事赔偿责任中设置债权人请求环节,即必须优先偿还被害人损失。对于其他民事债务,则设有债权人请求的程序,如债权人请求的时间、程序、如何审查、审查时限等,这可能会造成司法实践中做法不一。

2.关于刑案判处后产生民事债务的思考。《刑执规定》只明确在刑案判处前产生民事债务可以优先于财产刑受偿,但对刑案判处后产生民事债务如何处理并未明确规定。实务中,贪利型犯罪和轻型犯罪刑案多数除伴随着财产刑处罚,还附加于管制、拘役或有期徒刑。囿于我国刑事执行时效制度缺失,财产刑不一定及时执行。在此期间,行为人产生新的民事债务,如何处理,成了法律空白。

3.关于法律本身不合理规则的思考。我国《企业破产法》关于“担保债权优先于其他债权受偿”的这一规定太绝对,没有考虑到人身损赔害偿债权,这种不合理的制度在司法实践中无法满足人们的理性预期。例如:在将债权受偿顺序推至舆论风口浪尖的三鹿奶粉破产案中,社会各界均未反对三鹿集团在破产前垫付受害婴幼儿的人身损害赔偿金,这体现社会对优先保障人身权利的共识。然而,这一共识最终被“担保债权优先受偿”原则打破,受害婴幼儿人身损害无法获得赔偿,这种理论明显不能被社会认可。

三、解构:刑事追缴退赔执行顺序混乱旳因素考量  

天下事,于立法不难,于法之必行难。就方法论而言,确认问题点之所在,是为深层次分析问题背后的原因。笔者认为,实务中刑事追缴退赔执行顺序混乱的阻却因素,具体如下:

    (一)制度内在缺陷凸显

在破产领域,囿于经济社会发展的目标追求,破产法并未更多关注侵权债权,因而出现侵权之债与合同之债平等受偿。即便是2009年底颁布的《侵权责任法》,亦未对侵权债务人破产这一特殊情形的损害赔偿规则进行考量。“三鹿奶粉破产案零清偿普通债权,是基于《企业破产法》规定,赔偿费用(如医疗费、赔偿金)只能作为普通债权,与一般合同之债同等受偿,并位列一般优先权之后。即便债务人临近破产之际,仍不能向特定债权人进行个别清偿行为。”15

 一方面,现行立法应适当考量社会需求,重新反思、调整当前债权受偿顺序。人身损害赔偿费用(医疗、伤残、死亡)应优先其他普通债权,这似乎已然成为社会共识。另一方面,就破产财产,我国《破产法》应合理处置不同类型债权人之间的受偿顺序问题。众所周知,整个债法体系是建立在“债务人具有清偿能力”这一假定之上,然而,破产案件的债务人通常缺乏清偿能力。“此种情形,如何合理处置不同类型债权人之间的受偿顺序问题,便留给了破产法。”16

(二)司法效率与社会效果考量失衡

法律上的惩罚,很多方面与外部群体要求有关,而且法官不得不承认这些外部要求。17司法活动作为社会活动的一部分,会受社会因素影响,强制执行亦是如此。刑事追缴退赔较一般民事执行有自身特殊性。在民事执行中,人民法院穷尽一切执行手段,仍未发现被执行人有可供执行财产时,可依法终结本次执行程序;在刑事执行中,当被害人及其亲属的赔偿诉求与被执行人无财产可供执行的客观现实重叠时,人民法院在穷尽一切执行手段后,如机械地宣告终结本次执行程序,将会导致被害人及其亲属人财两空,以致助长他们对加害人、司法机关的不满,从而推动被害人走上私力救济之路,如涉诉信访、报复犯罪。诚然,采取法律规定的常规执行方法和手段,虽然可以确保司法效率,但很难取得良好的社会效果。当社会保障机制不够健全时,如何做到司法效率与社会效果的有机统一仍是核心难题。

(三)程序保障缺位

无救济则无权利。由于民事执行与刑事追缴退赔的执行主体不同,因此,实务中执行效率存在差异。私法债权人在通过诉讼、仲裁等方式取得法律文书后再向法院申请执行,需要经过一个漫长的诉讼周期,而此时刑事追缴退赔的执行主体一般就是做出执行依据的司法机关本身,往往已经迅速的实现了公法债权。再加上,追缴退赔没有申请执行问题,超过自动缴纳期就进入强制执行阶段。法院执行局完全有机会先行执行,却难以保障在执行完毕前的民事交易安全。这种落差,容易造成有法可依的债权受偿顺序丧失原本价值,使得法律规定成为一纸空文。

四、破冰:民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序的改进路径

《民法总则》第187 条确立了民贵刑轻体制, 即民事责任优先刑事责任,但其诉讼法的适用条件是刑贵民轻体制,即刑事附带民事诉讼体制。该体制下的民事诉讼以刑事诉讼为先决条件。如此,实体法上的民贵刑轻必然对抗于程序法上的刑贵民轻体制。如何解决此等冲突?执行顺序涉及当事人切身利益,进而左右市场经济中行为人的行为模式。行政力量、市场力量和社会力量均会影响着立法体系和司法实践。因而探索我国民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序的未来之路,应有“整体主义”的分析方法。

(一)“整体主义”思想的界定

哲学上的整体主义与个体主义是相对的理论和方法,二者对峙源远流长。18“只有借助整体,一切个别的东西才能完全理解;反之,只有通过个别,整体才能获得完全理解。”19经济法学、社会法学、管理学、制度经济学等人文社会科学随着实践需求,其理论研究逐渐兴起“整体主义”研究方法,通过立足“大局观”、“系统论”,在权益的执行顺序上,强调考量多重背景、因素,超越执行顺序本身,权衡综合效果最佳的方案。

(二)“整体主义”思想下的原则

整体主义思想下,民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序应有整体主义的基本立场与原则。具体而言,有以下两个方面:

1.宏观构想:整体考量

立法应当走出执行顺序的“零和游戏”思维,通过赔偿基金、社会保障、商业保险等制度推行社会化赔偿机制,从而实现“非零和游戏”。同时,需摒弃“保护弱小”的狭隘思想,以宏观视角考量债权受偿顺序问题,从整体出发,对各种主体、利益、因素予以全面考量。

2.微观路径:公私融合

“法律发展的重心既不是立法,亦不是法律科学,也不是司法判决,而是社会本身”20。如今,作为社会利益的当然代表,国家通过投资、管理、监督等方式“嵌人”社会治理,促使各领域公私融合。在民刑竞合下,既想维持公平正义,又想救济弱小,可考虑运用社会和国家力量,构建赔偿机制,如赔偿基金、责任保险、社会保障、执行救助等。只有通过运用契合经济社会发展中公私融合规律治理,方可真正实现损失之弥补、利益之平衡及秩序之维系。21

(三)“整体主义”思想下的执行顺序

对民事执行与刑事追缴退赔竞合下执行顺序作“整体主义”思考,包括内部 “整体主义”和外部 “整体主义”。内部 “整体主义”强调整体考虑各类型债权之间受偿顺序的平衡。外部“整体主义”则强调债权受偿顺序应和其他法律制度、政策环境、经济发展等作整体思考。

1.关于追缴被害人赃物赃款的执行顺序思考

诚然,追缴的对象是赃款赃物,一般而言系被害人的合法财产或通过处置被害人财产而获得的财产,故追缴的对象因具有物权属性,被害人绝对受偿。当被执行人同时承担其他债务时,不能将赃款赃物用于履行债务,此时,刑事追缴绝对优先,但涉及善意第三人的抵押物权时除外。

 

2.关于退赔被害人损失的执行顺序思考

被害人损失是指犯罪行为人给被害人带来的民事上的物质侵害,22有广义和狭义之分。前者包括物质和精神上的损失,后者仅指被害人民事上的物质损失。单就损失而言,包括物权、侵权、债权损失。就退赔损失而言,根据“退赔”的司法语境,如属物权,则应退;如属侵权,则应赔;如为债,按照民法通则108条规定,则应清偿。

 

“整体主义”思维下,很难赋予侵权债权人超级优先权,一方面是以银行为主体的有财产担保债权人必然强烈反对,另一方面是理论界和实务界担心对担保制度冲击过大,从而累及市场信用体系。23将关乎生存危机的侵权债权置于无财产担保债权第一顺序,既不会冲击担保制度,同时又能较好地保护侵权人利益。24换言之,如被害人的损失关乎生存危机,应第一顺序执行。鉴于此,应分区被害人的损失类型,涉生存权的应优先执行,属物权的应第二顺序执行,属债权的应第三顺序执行。按物权优于债权,债权之间具有相容性的通说25,涉及被害人生存权的,应优先执行保障被害人最低限度生存条件的财产。如果犯罪行为人给被害人造成足以失去生存必要物质保障的损失,应当予以优先执行。26具体而言,可设立赔偿基金、责任保险制度、执行救助等,而不是由政府出资或出权救助。

 

3.关于优先受偿权的执行顺序思考

《刑执规定》第13条第2款规定,优先受偿权是劣于人身损害赔偿医疗费用而优先于其他权益的优先权。因篇幅限制,本文不再详述其他类已形成共识的受偿序位的债权,如共益债权。

当被执行人的同一财产发生一般优先权和特别优先权冲突时,一般优先权于特别优先权先受偿。27除此,还应遵循权利优先利益、社会公共利益优先个体财产利益、生命健康权优先一般人格权、人格利益优先财产利益、生存利益优先商业利益、人身损害赔偿优先财产损害赔偿等规则。28如此,优先权的执行顺序应当为:

首先,劳动报酬。关于劳动报酬的优先权,各国立法均赋予了较强的优先效力。劳动债权人具有风险分散能力弱、谈判能力弱、获取信息的能力弱、自我保护能力弱等特点。在我国工会制度不发达,劳动者个体不能借助工会的力量保护自己的利益情况下,地方政府以注重保护劳动债权为由,过度干预司法成为必然。因而应阻断劳动债权保护与地主政府司法干预的联系,赋予劳动债权29、有限超级优先权30、增加对企业高管责任的追究、建立工资担保基金等方式完善劳动债权受偿顺序。在一般优先权中,劳动报酬仅次于共益费用、债务人必要费用(如必须生活费、疾病治疗费、丧葬费)。因此,为了不冲击有财产担保债权的优先受偿权,出于对生存权的保护原则,对劳动报酬的执行顺序应当在有限范围内优先确定。

其次,建设工程价款。建设工程价款是合同法明确规定的法定优先权,《合同法》第286条31的规定涉及到建筑工程款的清偿顺序,赋予了承包人先取特权。32)因此,建筑工程款是债权人基于法律规定所享有的优先一般债权、甚至担保物权清偿的特种债权。但建筑工程款的优先权是一种独立的民事权利,不同于担保物权,从属于主权利。

 

民刑交叉案件由来已久,但是关于民事执行与刑事追缴退赔的相关研究较少,没有引起理论界和实务界的广泛关注。本文提出运用“整体主义”思维来解决民事执行与刑事追缴退赔执行顺序混乱之难题,不仅能降低社会整体交易成本,还能增进社会福祉。碍于笔者理论水平不足的限制,本文中的建议不够严谨完善,但希望能引起理论界和实务界更多的关注与研究,为司法实践提供有益的指引。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

附:图九执行顺序一览表

 

 

 


 

 
责任编辑:李凌岩