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全国法院系统第二十八届学术讨论会三等奖之一
作者:唐文  发布时间:2021-01-07 09:56:00 打印 字号: | |


我国新行政诉讼法“准正当程序原则”条款解读

——关于“程序轻微违法”之确认判决方式适用思路

 

广东省珠海市中级人民法院  唐文

 

内容提要:

行政行为程序轻微违法,但不对原告权利产生实际影响的,法院可以判决确认违法。该条款堪称我国的“准正当程序原则”条款。该条款似有石破天惊之效,堪称我国的“准正当程序原则”条款。尽管如此“高大上”的规范已实施一年有余,但是相关的核心问题尚无明确答案或存歧见,诸如该条款关涉的正当程序原则内涵是什么,该条款如何对接正当程序原则的适用,这一“最易让被告败诉的条款”法院如何把握司法审查的强度与深度。本文从立法规范和司法实践两层面予以解读发现,全国法院适用该条款迈出了可喜的步伐,但是存在“基本共识未成、滥用迹象露头、中立标准休眠”等问题。新法这个崭新的确认违法判决方式,与正当程序原则是源与流的关系。正当程序原则是抽象的,但是也有核心内涵,即“中立标准、参与标准和时序标准”。以正当程序原则核心内涵统领“程序轻微违法”的认定,不仅是建设法治政府使然,也是在行政程序规则缺位时,统一司法审查尺度的唯一进路。(正文9600字)

 

 


主要创新观点:

   论文提出新行政诉讼第74条第1款第2 项是我国“准正当程序原则”条款的学术观点,运用价值分析法与实证分析法展开解读,主要创新如下:

一、通过对立法规范分析发现,新行政诉讼法对程序违反的规制体现了程序本位主义(尊严价值)与程序工具主义(利益衡量)相结合的价值导向,亦即相关人权益重要性与程序违反法律后果呈现正向关系。

二、通过对全国四级法院最近一年的司法实践分析发现,新的判决方式及其实践凸现了如下价值:立法与司法联手强力回应“重实体轻程序”的行政传统,关于“程序违反”判决方式得以梯度化,关于“程序轻微违法”判决方式得以常态化,诸多被告败诉案例使“程序违反”尤其是“程序轻微违法”具体化。

三、针对“程序轻微违法”判决方式的适用问题,提出了新的适用思路:以正当程序原则核心内涵统领“程序轻微违法”的认定;大胆启用处于休眠状态的中立标准审查行政行为;通过补正与司法建议等辅助手段治理“滥用”问题,使司法审查更为精准。

 

 


以下正文:

当价值一元不复存在时,程序一跃成为价值的原点;[1]程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题,在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容[2]。至今,将“正当程序”称之为法治话语体系的行话与通行语,丝毫不过。在我国,正当程序原则在司法适用多年后仍未上升为法律,然而,令法律人兴奋的是,新行政诉讼第74条第1款第2 项(以下简称“74条款”)有如下规定:行政行为程序轻微违法,但不对原告权利产生实际影响的,法院可以判决确认违法。该条款似有石破天惊之效,堪称我国的“准正当程序原则”条款。尽管如此“高大上”的规范已实施一年有余,但是相关的核心问题尚无明确答案或存歧见,亟须探究并予以正解。

一、程序违反[3]判决方式之立法解读

解剖新行政诉讼法关于程序问题判决方式即可看出,相关人权益重要性与程序违反法律后果呈现正向关系。关于程序正义进路的严重分歧无非是“工具论”与“本体论”的对立,以二者为依附还有诸多程序主义理论学说,相应的研究成果浩如烟海。如果硬要给大陆行政程序的制度构建贴上主义的标签,那么可说,新《行政诉讼法》对程序违反的规制体现了程序本位主义(尊严价值)与程序工具主义(利益衡量)相结合的价值导向。新行政诉讼法程序本位主义之品格可见诸“74条款”,即“程序轻微违法但不对原告权利产生实际影响”的,法院可以判决确认违法。该判决方式不以损害结果为条件,即便是行政行为只是“程序轻微违法”,就可判决被告败诉,凸显的是程序独立价值。与此相应,新行政诉讼法奉行的是利益衡量原则,即以所影响相对人的权利或所背离的法定程序之重要性为衡量标准而选择与法律后果相应的判决方式,私权越重要,相应的行政程序越正式、越严谨,程序违反的后果也就越严重,故它们之间呈现出正向关系。正如学者所说:“某一法律决定所涉及的利益愈是重大,其决策过程所依赖的程序愈有重要性。相反,法律决定所涉及的利益是微不足道,制作决定的程序愈是可有可无的。”[4]申言之,利害关系人权益重要性与行政行为程序违反的法律后果相呼应。从“74条款”立法本意来看,如果行政行为程序违反且对原告权利产生实际影响,就可能面临较为严重的法律后果,即可能被法院转而适用行政诉讼法第70条第1款,以“违反法定程序”为由判决撤销,并责令被告重新作出行政行为。如果行政行为程序有“重大且明显违法”的情形,就会面临确认无效的判决。新行政诉讼法第75条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”尽管该条规定没有列举程序违反的“重大且明显”之情形,但是“等”应作“等外”之解,当包括达到类似列举情形的程序违反。参与新行政诉讼法修改的最高法院法官解读该法条指出,“重大且明显违法”不仅限于列举的两类情形,还包括违反法律禁止性规定、违反保障相对人权益的重大程序(例如听证程序)等[5]。下面依照新行政诉讼法规定将利害关系人权益重要性与程序违反的法律后果之正向关系以表示之。

 

 

表1法律后果(判决方式)对应的程序违反之情形

判决方式

具体情形

法律依据

理论类型

确认违法判决

1.轻微程序违法但不对原告权利产生实际影响

2.拖延履行法定职责且判决履行没有意义的

行政诉讼法第74条第1款(2)项;

行政诉讼法第74条第2款(3)项

 

确认判决

履行职责判决

被告不履行法定职责(违反时限标准)

行政诉讼法第72条

给付判决

撤销判决

违反法定程序或明显不当

行政诉讼法第70条第1款3、6项

形成判决

确认无效判决

重大且明显违法

行政诉讼法第75条

确认判决

赔偿判决

判决确认违法或者无效的,给原告造成损失的

行政诉讼法第76条

给付判决

    从表1可见,从确认违法、责令履行、撤销到确认无效乃至赔偿,对应的程序违反之情形是“轻微违法、一般违法和重大违法”三个层次。赔偿判决依附确认违法或者无效、撤销判决而存在,即具有辅助性,也带有兜底性。

立法界学者认为,程序轻微违法“主要是指行政程序可以补正的一些情形,不影响实体决定的正确性,如告知送达不规范、超过法定期限作出决定。”[6]司法界目前无司法解释,参与立法的法官做了如下表述:根据立法目的不同,行政程序大致有三类,即保障当事人合法权益的、提高行政效率的、规范行政管理流程的;而涉及当事人合法权益的程序,法律一般规定了严格的条件、形式和流程,如行政机关强制执行程序中的催告程序等,违反这些程序将直接影响原告权益,法院应当判决撤销;但是,也有一些程序如行政决定书超过了送达时间,但是并未影响原告权益,于是法院经审查认为该程序瑕疵并不影响当事人实体权益的,可以确认其违法但保持行政行为的效力。[7]梁法官对行政程序的三分法当然有其实践意义。

有学者通过考察德、日、英三国行政程序违法审查标准发现,该标准在很大程度上是一个个案衡量问题,而非成文法的立法技术问题;法官往往在对行政效率、成本负担、相对人程序权利保护、公共利益、信赖保护利益等诸多价值综合考量后作出判决;由此可预见,“74条款”所采用的“轻微+是否对原告权利产生实质影响”并不能一蹴而就地解决行政程序违法的审查标准问题。[8]笔者深以为然。

 

二、关于“程序轻微违法”判决方式之实践解读

众所周知,对程序违反的司法规制意在弘扬程序正义;而程序正义是通过正当程序原则与自然正义相融通的。“在行政法上自然正义是一个界定完好的概念,它包括公正程序的两项根本规则:一个人不能在自己案件中作法官;人们的抗辩必须公正地听取。”[9]这两项“铁律”可简述为“中立与参与”标准,用国语近义词表达就是“避嫌”和“兼听”。此外,通说认为行政程序内容有时限、顺序、步骤和方式“四要素说”。故此,以中立、参与、时限、顺序、步骤和方式“六要素”为主要内容对程序违反予以考察。笔者在“中国裁判文书网行·政裁判文书”上检索[10]到全国四级法院以“程序轻微违法”为由判决确认行政行为违法的裁判文书93件(其中裁定1件),败诉被告级别涵盖了各级行政机关,既有中央部委(3个)和省厅(3件),更有市县及其下设职能部门;被确认违法的行政行为排前五位的依次是行政处罚、工伤确认、信息公开、行政复议、行政许可,此外还有行政审批、行政裁决、行政强制和不履行法定职责等类型。

表2全国法院以程序轻微违法为由确认行政行为违法信息表


程序轻微违法具体情形

 

合计

中立

参与

时限

顺序

步骤

方式

其他

一审

0

 4

25

 7

 5

 3

 9

53

二审

 0

 6

20

 4

 4

 0

 9

43

小计

 0

 10

45

 11

 9

 3

 18

96

 

 

备注和其他要信 息

(1)在一审判决确认行政行为违法的53件中,只有1件被告上诉;

(2)一审法院未确认行政行为违法但是二审法院以“程序轻微违法”为由确认违法的有17件;

(3)经审阅,发现有5件确认程序轻微违法之“违法”所指并非法定程序,而是类似于正当程序原则的常识常理;

(4)有的判决以两种理由确认违法,如时限和告知等,故具体情形总和大于案件总数。

从表2可见,新法关于“程序轻微违法”的判决方式及其实践凸现了如下价值:

(一)立法与司法联手强力回应“重实体轻程序”的行政传统。“重实体轻程序”并非我国行政独有,而是行政本能使然,行政活动着眼高效与结果正确,本来无可厚非,只是程序工具主义难免会引发淡化甚至虚化当事人程序权利的恶果。当程序规则流于形式或“手续”时,公共秩序或公益的保障也会乏力。杨寅早些年的研究结果即表明,在普通法国家,鉴于存在有效而又灵活的“自然正义”原则可用以审查行政活动,审查时法官有发挥的余地;中国法院及法官不仅没有此般“依凭”,也没有像美国那样有保障程序正义的宪法条款,这在客观上限制和影响了人民法院在程序违法与瑕疵方面监控行政活动能力。[11]针对虽然没损害原告权利但“程序轻微违法”的行政行为,法院可以判决确认违法,等于交了法院一把司法审查的“尚方宝剑”。引入确认违法判决不仅是程序法治题中应有之义,更是立竿见影的制度构建。如果说全国四级法院都有适用“74条款”的生效判决是新制度的“落地生根”,那么,在一审法院未适用“74条款”确认行政行为违法的情况下,二审法院径行予以适用并改判确认违法的案件较多,就是新制度的“阳光雨露”。

(二)关于“程序违反”判决方式得以梯度化。旧《行政诉讼法》并未规定确认违法的判决方式,新行政诉讼法引入“程序轻微违法”概念,实质上是对程序违反的程度予以梯度区分,即轻微违法、一般违法和严重违法的三类型,并衔接三种程序违反的判决方式,即由轻到重的确认违法、撤销判决和确认无效。至此,针对程序轻微违法的行政行为判决确认违法,就有了正式的法律身份,并成为多种判决方式中的重要一员。于是,司法对“程序违反”的审查尺度更为精准。

(三)关于“程序轻微违法”判决方式得以常态化。此类判决尽管也是对被诉行政行为的否定性评价,但是没有像撤销判决那样否定被诉行政行为,其效力仍然存在,因而这种败诉并非一败涂地。一年来,行政机关因程序轻微违法而败诉案例散布全国法院,既有最高院判决基层政府败诉的范例[12],也有中高级法院判决中央部委败诉的案件[13],还有更多的基层法院排判决上级政府部门败诉的案例。更醒目的是,作为强势一方的行政机关对败诉判决通常不提起上诉,彰显了对相关立法与司法的高接受度。

(四)诸多案例使“程序轻微违法”具体化。被告败诉的案例细化了“程序轻微违法”,其情形涵盖了参与、时限、顺序、步骤和方式等程序主要内容。违反时限规则的45例,占46.9%,凸现了时限违法的常见性和司法审查的便利性。在其他情形中以违反告知规则的较多,主要是不予告知和未有效告知(如告知内容欠缺或错误)。尤其可赞的是,在没有行政程序规则的情形下也确认程序轻微违法的有4例,具体情形是:交通处罚书的当事人联没有交通警察签名,被告变更二代身份证号码后没及时告知原告,被告在填地补偿协议订立之前即汇款兑现补偿款。这些判决未从正当程序原则高度展开说理,但是从内在机理看,判案理由暗合了正当程序原则的核心内涵。

据上实证笔者敢言,“74条款”的出台,是践行程序正义到位的制度构建,堪称我国“准正当程序原则”条款,是我国程序法治的里程碑。但是,“74条款”的适用还存在如下突出问题:

基本共识未成。“程序轻微违法”之“法”包括法定程序自不待言,是否包括正当程序,业界对此尚存疑义;如果引入正当程序原则认定“程序轻微违法”,那么如何具体化十分抽象的正当程序原则,就是实务难题;考量是否影响原告权利时也存分歧,有的学术观点和一些判决想当然地认为原告权利仅限于实体权益,这是否属于罔顾原告程序权利的武断。程序轻微违法如果影响了原告听证权或诉权的行使,那么,不认定实际影响权利,就无异于“掩耳盗铃”。正因为前述根本问题尚无正解,才导致最近关于程序审查的司法实践步伐不一。

滥用迹象露头。在其他“程序轻微违法”情形中,既有引用法律款项不一致的文书纰漏[14],也有未履行应有的谨慎义务的审核行为[15],甚至有行政文书表述不一的笔误[16]。笔误和法条表述纰漏,与程序缺乏关联,且可以补正,即便补正不能,未必只有确认违法一途;对审慎义务的审查更接近实体判断,将其归为“程序轻微违法”有些勉强。

中立标准休眠。中立标准以回避制度为载体,是行政程序的“天条”[17],但是本次实证显示尚未启用,其原因是法官敬而远之还是尚未发现行政行为触犯“天条”,本次调研难以定论,也难以窥全貌。中立标准的休眠即可显示正当程序原则游离无着,笔者揣测,司法审查如果弃用中立标准,终将留下行政法治“管涌”之患。

 

三、“程序轻微违法”判决方式的适用进路

基上剖析,新法修订和一年司法实践即触及正当程序与法定程序关系等深层次问题,故此应寻根本之策。

(一)以正当程序原则核心内涵统领“程序轻微违法”的认定。有学者形象地指出:在程序法缺失的情况下,仅就合法性进行审查,无异于“对空放炮”;当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时,可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。[18]笔者深以为然。依此而进,司法审查即遭遇正当程序原则内涵界定之难题。如果说法治建设中有一个原则具有普世价值,那么,正当程序原则不会落选;如果说有一种正义确定又不确定,而且学说歧见多多,那么,正当程序及其内涵当列其中。因此,有必要对主要学说予以梳理,从中提炼各种学说都包容的要素,并加以词语替换,为求简明即以图表方式揭示。

表3关于正当程序原则核心要素(内涵)之主要学说


不同学说

         核心要素(内涵)

包容性要素(替换)

 

1

杰瑞·马肖“三核心说”[19]

(1)平等(通过多数表决制予以实现);(2)可理解性(即可预测性、透明性与合理性);(3)私人自主

中立标准

参与标准

时序标准

 

2

 

戈尔丁“三大类九标准说”[20]

(1)“中立”:如任何人不能作为自己案件的法官

(2)“劝导冲突”:如冲突的解决者应听取双方的辩论和证据

(3)“裁判”:如解决诸项内容应以理性推演为依据

 

中立标准

参与标准

时序标准

3

 

贝勒斯“三要素说”[21]

(1)   无偏私

(2)   获得听审的机会

(3)             裁判说理

中立标准

参与标准

准时序标准[22]

 

4

汤德宗“三要素说[23]

(4)   公正作为义务

(5)   受告知权、听证权

(6)   说明理由义务

中立标准

参与标准

准时序标准

 

5

姜明安“三要素说”[24]

(1)自己不做自己的法官;

(2)说明理由;

(3)听取陈述和申辩

中立标准

参与标准

准时序标准

6

陈瑞华“六要素说”[25]

(1)程序的参与标准;(2)裁判者的中立标准;(3)程序的对等性;(4)程序的合理性;(5)程序的及时性;(6)程序的终结性。

中立标准

参与标准

时序标准

 

表3显示,关于正当程序原则的核心要素,尽管在数量上有较大差异,但其核心内涵大致确定,只是其边界模糊而已。换言之,歧见中有共识,可以合并“同类项”,也能找到“最大公约数”。经过上表的过滤与转换即可发现,正当程序原则之核心内涵或最大公约数就是“中立标准、参与标准和时序标准”。既然如此,那么就可将正当程序原则的核心内涵作为判断程序是否构成轻微违法的重点。具言之,司法审查要重点考察轻微程序违法在中立标准、参与标准和时序标准中样态如何。实证显示,司法以参与、时限、顺序、步骤等为内容适用“74条款”,正是对正当程序原则核心内涵的回应。当然,还有背离正当程序原则其他的情形,尽管这些情形不是行政程序最重要的因素,但也可能构成轻微程序违法。如说明理由苟简,执法过程中主体不一(调查主体与决定主体不同),行政决定形式有瑕疵(记载或签章有误),等等。总之,行政行为背离正当程序原则非核心要求的情形举不胜举,对其进行司法审查时,只有结合个案情况才能作出恰当的评判。

(二)关注违反中立标准的行政行为。我国实体与程序兼备的专门立法就当事人回避权的保障,均有操作性不强的规定,这些“天条”需司法具体化。中立标准之下位要求包括回避制度、禁止片面接触和组织适法要求;而回避进而可分为“利益冲突之回避”和“预设立场之回避”。[26]不过,关于“预设立场”的认定仍然难以取得高度的共识,如身份歧视问题更为复杂,故需要通过权威案例统一司法认知。

(三)通过补正与司法建议等辅助手段治理“滥用”问题

新法实施前,司法审查并非对程序瑕疵(类似于“程序轻微违法”)一概包容,而是创造了颇具中国特色的审查方式,即准法律责任的补正与司法建议。有学者通过对348个行政程序“典型案例”实证分析,发现大陆法院已经认同了程序补正和轻微瑕疵“自愈”的观念。[27]但是,我国尚缺补正制度建构。新法实施后,程序违反或行政行为违法应当承担判决确认违法等次以上的法律责任。尽管如此,法院仍可应用比确认违法更轻的责任承担方式,诸如补正、无执行力的司法评判和司法建议,以增添被告承担责任梯级,使司法审查更为精准。

补正,是指行政主体自身对其程序轻微违法之行政行为进行补充纠正,以此来承担法律责任的方式。[28]大陆原《行政复议条例》第42条第2款规定:具体行政行为有程序上不足的,决定被申请人补正。可是,1999年颁布的大陆《行政复议法》取消了关于补正的规定。我国台湾地区《行政程序法》第114条规定了需要补正的五种情形:一是须经申请始得作出的行政处分,当事人已于事后提出的;二是必须记明的理由于事后记明的;三是应予当事人陈述意见之机会已于事后给予的;四是应参与行政处分作成的委员会已于事后作成决议的;五是应参与行政处分作成的其他机关已于事后参与的。上述规定中第2至第5项的补正行为,必须在诉愿程序终结前补正;不经诉愿程序的,必须在向行政法院起诉前补正。在笔者看来,前述需要补正的五种情形和补正时间要求,都是补正制度具体内容,颇有借鉴意义。

除补正之外,我国行政审判积累了司法评判与司法建议诸多经验。司法建议,大家耳熟能详。司法评判是裁判理由对行政行为程序瑕疵的指正与评断,且这种以说理为主的评判与判决方式并不对应,然而也是行政机关承担法律责任的一种形式;它不是被告败诉,但与败诉一样也是否定性评价,也会对行政机关产生或大或小的影响。程序轻微违法一端与违反法定程序(一般违法)衔接,一端与作为司法建议事项的程序问题相连,不仅意义中心不甚明确,而且两端的连接点十分模糊。尤其是针对“轻微程序违法+未对原告权利产生实际影响”(下文以“A+B”代称)的情形,根据新规并沿用司法实践经验,法院除选择作出确认违法判决外,还可只在裁判中指正或发出司法建议。因此,划清二者的界限就是司法实践的难题。当然,我们可以大致从程序正当性或合法性切入,对“A+B”作如下细化:①“A+B”且微不足道的,如无关紧要的笔误;②“A+B”属于内部处理为宜之情形,如协助执法人员言行规范问题。对①情形不能想当然地确认违法,当以司法评判方式处理,即在判案理由予以指正。对②情形虽然可依法判决被告败诉,但在权衡利弊后以司法建议方式处理,其社会效果往往更佳。

 

结论和余论

全国法院适用“准正当程序条款”迈出了可喜的步伐,但是步伐尚不稳健。“轻微程序违法+未对原告权利产生实际影响”,是确认违法判决方式的二要件,而有的判决将后者作为前者判断的标准,此问题连同前述原告权利是否包括程序权利之疑问,则是本文难以深究的。因“程序轻微违法”而败诉,被告无切肤之痛,大多持无所谓态度,长此下去“准正当程序条款”之价值必将消解,于是地方法院与政府法制部门联动构建败诉通报机制,不可或缺。践行中的问题当扼其要,故最高法院有必要在下一次关于适用新行政诉讼法的司法解释中,直接写上“正当程序”短语与“法定程序”并列,让法官还可理直气壮地适用正当程序原则,以有效规制形形色色的程序违反。

 



[1] 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第53页。

[2] 高秦伟:《正当行政程序的判断模式》,载《法商研究》2004年第4期,第43页。

[3] 我国台湾地区翁岳生所编《行政法》在论述“违反正当行政程序的法律效果”时使用了“程序违反”短语,专指“违反正当行政程序”之情形。 翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年9月版,第1098页。本文借“程序违反”表述行政行为违反法定程序或正当程序的各种情形。

[4] 陈瑞华著:《程序正义理论》,中国法制出版社2010年月版,代前言,第6页。

[5] 梁凤云著:《行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年2月版,第456页。

[6] 袁杰(全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任)主编:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年12月版,第205页。

[7] 梁凤云著:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年2月版,第463页。

[8] 王玎、郭一帆:《德、日、英行政程序违法审查标准研究》,载《研究生法学》第30卷第1期(2015年2月),第77页。

[9] [英]威廉﹒韦德著:《行政法》,北京,中国大百科全书出版社,1997年1月版,第95—96页。

[10] 本次检索时间:2016年6月30日上午9时;检索方法:关键词“程序轻微违法”,案件类型为“行政案件”,文书类型为“判决书”或“裁定书”。检索到的裁判文书103个,均是2015年5月1日以后作出裁判的文书。经阅读裁判理由和裁判主文后,发现并未以“程序轻微违法”为由认定或判决行政行为违法的判决书10个,故予以剔除。

[11] 杨寅著:《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年11月版,第223页。

[12] 即毛锡香诉兴宁市人民政府行政强制及赔偿纠纷再审案。案号:(2015)行提字第28号;判决日期:2015年12月27日。该判决撤销广东高院和梅洲中院判决,直接适用新法第74条第1款第2项确认兴宁市人民政府实施的强制拆除行为违法

[13] 如北京高院和中院审理的如下三案:李宽与中华人民共和国国土资源部行政复议案,(2016)京行终1812号;罗贵明与中华人民共和国人力资源和社会保障部信息公开案,(2016)京行终1217号;孙国友与水利部行政批复及行政复议决定案,(2016)京行终1063号。

[14] 如湖北武汉市中级法院(2016)鄂01行终219号行政判决书。

[15] 如山东省广饶县法院(2014)广行初字第30号行政判决书。

[16] 如武汉市江汉区(2015)鄂江汉行初字第00081号行政判决书、大连市沙河口区(2015)沙行初字第30号行政判决书。

[17] 应松年等认为,违反回避制度是触犯“天条”。应松年、杨小军著:《法定行政程序实证研究》,国家行政学院出版社2005年6月版,第35页。

[18] 江必新:《论行政程序正当性之司法审查》,载《行政执法与行政审判》,2012年第6期,第5页。

[19] [美]杰瑞·L.马肖著:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年11月第1版,第185—195页。

[20] 戈尔丁认为,程序的公正与平等性、中立标准、合理性、客观性和一致一些等概念有关,并据此提出了确保程序公正的三个方面的九项标准:“中立”大项包括三子项,“劝导冲突”大项包括四子项,“裁判”大项包括两项子项。邓继好著:《程序正义理论在西方的历史演进》,法律出版社2012年版,第150页。

[21] 邓继好著:《程序正义理论在西方的历史演进》,法律出版社2012年版,第151——160页。

[22] 笔者提出的时序标准概念与说理性有联系但有重要区别。说理性是实体性要求,而时序标准是从程序顺序要素角度强调说理的前置。此外,在说理的分量上也有较为明显不同。表内学说所主张的说理,是从说理程度即分量方面的要求,而笔者所提“时序标准”,并不强调说理的充分是否。故称说理性为“准时序标准”。

[23] 汤德宗著:《行政程序法论》,台湾元照出版公司2000年版,第9-28页。转引自高秦伟:《正当行政程序的判断模式》,载《法商研究》,2004年第4期。

[24] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第73页。

[25] 陈瑞华著:《程序正义理论》,中国法制出版社,2010年月版,第三章第三节。陈教授提出的“程序的合理性”即“程序理性原则”,其基本内容是:裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求,使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础,而不是通过任意或者随机的方式作出。第105页。陈教授所说的“程序的合理性”连同“程序的及时性”,与笔者所提的“时序标准”兼容。

[26] 翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年月版,第109—1096页、第1033页。

[27] 于立新:《违反行政程序司法审查中的争点问题》,载《中国法学》2010年第5期,第105页。

[28] 姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社2006年1月版,第393页。


 
责任编辑:李凌岩